El concepto de cláusula abusiva se encuentra recogido en el artículo 3 de la Directiva Europea 93/13 de 5 de abril de 1998 y en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Se define como aquella estipulación que, incluida en un contrato, no ha sido negociada individualmente con el consumidor y que, en contra de la buena fe, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes contratantes.
Las cláusulas que tengan la consideración de abusivas son nulas, es decir, no producirán efecto alguno, teniéndose por no puestas. De hecho, pueden ser alegadas en la defensa del deudor en casos como una ejecución hipotecaria. No obstante, el resto del contrato seguirá en vigor para las partes contratantes.
A continuación, enumeramos las siete cláusulas declaradas abusivas por los Tribunales españoles que más comúnmente aparecen en los contratos hipotecarios y que influyen directamente en la ejecución hipotecaria.
Cláusulas cuyo efecto es el archivo de la ejecución hipotecaria:
1.- Cláusula multidivisa (hipoteca en divisas). Es aquella en la que el capital prestado y la cuota periódica de pago se representa a través de una moneda distinta al euro. Queda sometido, tanto el importe de pago mensual como el importe del dinero recibido en concepto de préstamo, a la continua y permanente fluctuación de la divisa, de manera que no solo la cuota mensual varía, sino que también puede variar el importe prestado, incluso por encima del recibido inicialmente por el deudor hipotecario.
Efecto: el Banco deberá recalcular la deuda en euros desde la fecha en que se firmó la hipoteca.
2.- Renuncia a notificación al deudor en caso de cesión del préstamo. El Tribunal Supremo declaró abusiva esta cláusula el 16 de diciembre de 2009 y actualmente se encuentra en la mesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para decidir por una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Vigo.
Efecto: se producirá el archivo de la ejecución hipotecaria si el préstamo ha sido cedido (titulizado) y es el banco quien, sin ser ya el acreedor de la deuda, inicia el procedimiento judicial. La razón no es otra, que la falta de legitimación del Banco para reclamar una deuda de la que ya no es dueño.
3.- Cláusula de vencimiento anticipado. Es aquella que permite a la entidad de crédito declarar vencido el préstamo antes del plazo pactado y reclamar anticipadamente el importe de todo lo adeudado cuando se dan determinadas circunstancias, como el impago de alguna de las cuotas u otras distintas.
Tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, pero siempre y cuando se trate de un incumplimiento grave por parte del consumidor de alguna de sus obligaciones de carácter esencial.
Efecto: se han considerado abusivas las cláusulas que permiten al Banco declarar vencido anticipadamente el préstamo en los siguientes supuestos:
- Embargo de la vivienda hipotecada.
- Imposibilidad de inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la cláusula no especifica si dicha imposibilidad de inscripción es imputable al consumidor o a la entidad.
Hay que tener en cuenta que actualmente para aplicar esta cláusula es necesario el impago de al menos tres cuotas o un número de cuotas equivalente a tres mensualidades, y que el deudor hipotecario puede rehabilitar el préstamo abonando la deuda que tenga pendiente hasta el momento del pago.
Cláusulas cuyo efecto es volver al inicio de la ejecución hipotecaria para recalcular la deuda:
4.- Cláusula suelo. Es el tipo de interés mínimo que se va a pagar por la hipoteca, aunque ésta se haya pactado a interés variable. Es decir, limita el interés variable convirtiéndolo en un tipo de interés fijo cuando el índice pactado (generalmente el Euribor) desciende por debajo de ese mínimo o suelo.
Si la cláusula suelo no cumple el deber de transparencia o, lo que es lo mismo, que el consumidor ha comprendido de manera real las consecuencias que su aplicación va a producir durante la vida del préstamo, dicha cláusula es nula.
Efecto: la deuda se habrá de recalcular aplicando exclusivamente el interés pactado más su diferencial, excluyendo expresamente la cláusula suelo.
5.- Intereses de demora excesivos. Varias sentencias dictadas tanto por Audiencias Provinciales como por el Tribunal Supremo han declarado abusivos intereses de demora muy elevados –del 18%, 19%, 20%, incluso del 16%– por resultar desproporcionadamente altos en referencia al incumplimiento del deudor. En la actualidad, y tras las reformas hipotecarias, el interés de demora que se pacte en los préstamos hipotecarios no puede superar tres veces el interés legal del dinero.
Efecto: no habiendo interés que sustituya al abusivo, el nuevo cálculo de la deuda habrá de hacerse aplicando como interés de demora el interés legal del dinero.
6.- Fórmula de cálculo de interés 360/365. Este método de cálculo, que ya se encuentra en la mesa del TJUE, ha sido declarado nulo recientemente por la Audiencia Provincial de Pontevedra. El mismo se basa en utilizar para el cálculo del interés diario el año comercial (de 360 días, entendiendo que todos los meses tienen 30 días). Sin embargo, para calcular el interés mensual, se multiplica el resultante del diario por los días reales que tiene el mes, dando un total de 365 días al año.
“Que en el momento de la liquidación del saldo pueda tomarse como base el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma”, en este caso el consumidor”, concluye la sentencia.
7.- Cláusula de redondeo al alza. Con esta cláusula, se establece que el tipo de interés aplicable al consumidor, se redondeará siempre al alza para que dé como resultado puntos enteros (1), medios puntos (0,50) o cuartos de punto (0,25). El Tribunal Supremo declaró estas cláusulas abusivas por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan del contrato.